Para los padres es el mal llamado “derecho a decidir” sin embargo la Ley solo prevé un derecho de audiencia, no a decidir sobre la guarda que está en juego en infinidad de procesos judiciales.
La LO 1/1996 en su art 9 regula que todos los menores tienen derecho a ser oídos en los procedimientos en que los que se trate asuntos de su interés. En un proceso de guarda y custodia los menores tienen el máximo interés, pues en el fondo se está decidiendo sobre las medidas consecuencias del divorcio o ruptura sentimental que ELLOS (los hijos menores) van a tener que cumplir.
Este derecho a ser oído, no es sin embargo incondicionable, e ilimitado, hay toda una serie de parámetros, que han ido evolucionando:
• En la actualidad se fija la edad de madurez en 12 años, momento en el que se considera que un menor es explorable.
• Dicha exploración se realiza preservando su intimidad y en un momento de cierto confort sin tensión, por lo que ni padres ni abogados estaremos delante en esa declaración, que en la mayoría de las ocasiones, no se graba ni se toma acta del resultado de la misma.
• Debe existir una conveniencia a ser oído el menor, y no debe ser contraproducente.
Como curiosidad, no positiva, poner de relevancia la reciente Sentencia del TEDH de 11.10.2016 donde se condena al Estado español por vulnerar el derecho de los hijos menores a ser oídos en el procedimiento de divorcio, en el caso concreto imponen una sanción económica al Estado para compensar los daños causados a la madre ante la negativa de varios jueces a realizar la exploración judicial. Esta resolución, sin embargo, no dice nada nuevo, pues el STC 26.05.2008 y la STS 20.10.2014 reconocen la NULIDAD de las resoluciones judiciales relativas a hijos menores de edad dictadas por el Juez en procesos de familia sin haberse practicado la exploración del menor, por considerar que de existir la posibilidad de manifestar y oír al menor en primera persona debe primarse a las meras manifestaciones de terceras personas.
Departamento de Derecho de Familia
