En la cuestión restrictiva de la contratación Pública, el encargo a medios propios (In House Providing) es una figura excepcional, regulada de forma relativamente reciente, de manera que los modos utilizados hasta ese momento para no acudir al mercado eran principalmente las encomiendas y los convenios.
La Ley de Contratos del Sector Público de 2007 introducía el término “medio propio” o “servicio técnico” de la Administración, momento a partir del cual coexisten dos conceptos de encomienda de gestión:
a. -El previsto en la Ley 30/1992 que contempla la encomienda como un instrumento de cooperación administrativa, el cual se mantiene en términos análogos en el vigente art. 11 de la Ley 40/2015 de 1.10.2015 (LRJSP).
b. -El previsto en el artículo 24.6 del TRLCSP de 2011, como un supuesto de exención de aplicación de normativa de contratos, que se configura como instrumento de gestión de la Administración para la realización de obras y la prestación de servicios y suministros.
En el primer supuesto, la encomienda se realiza a otros órganos o entidades de Derecho Público de la misma o distinta Administración.
En el segundo supuesto, la legislación de contratos públicos regula otra figura de encomienda que es el encargo a medios propios en el ámbito contractual, para la realización de prestaciones correspondientes a los contratos públicos, que es lo que excluye el negocio del ámbito de aplicación de la normativa de contratos (art- 4.1 n) TRLCSP 2011). (Control análogo a sus propios servicios/La total de capital en sociedades ha de ser público/La condición de medio propio y servicio propio ha de estar reconocido por la norma o estatutos de su creación).
La vigente LCSP de 2017, en sus arts. 30-33 regula con mayor detalle las condiciones y requisitos para la ejecución directa de prestaciones por la Administración Pública con la colaboración de empresarios particulares o a través de medios propios no personificados, los sistemas de cooperación pública vertical y horizontal y los llamados “medios propios” de la Administración, distinguiéndose entre el encargo hecho por un poder adjudicador, de aquel que se hubiera realizado por otra entidad que no tenga la consideración de poder adjudicador.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 32 y disposición adicional vigésimo cuarta de la LCSP de 2017, los medios propios son la fórmula a través de la cual los poderes adjudicadores podrán encargar la ejecución de las prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios a otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de Derecho Público o de Derecho Privado, siempre y cuando ésta tenga la calificación jurídica de medio propio personalizado respecto de ellos.
Toda esta regulación parte de la doctrina desarrollada por el TJUE sobre la contratación “doméstica” o “in house providing” que se configura como una excepción a la aplicación normativa de contratación Pública.
La reciente Sentencia del STJUE de 18.6.2020 (Porin Kaupunki, c-328/19) clarifica la definición de la adjudicación in house, admitiendo expresamente que la misma se produzca en el marco de un convenio de colaboración o cooperación horizontal. Así, establece que la transferencia de competencias entre autoridades públicas está excluida de la Directiva de Contratos, siempre y cuando esa transferencia voluntaria de competencias tenga su origen en la Ley. Admitida la fórmula de cooperación horizontal, el TJUE analiza la posibilidad de que la entidad responsable de la organización del servicio pueda confiar la prestación del mismo a una entidad vinculada sin licitación previa (Adjudicación in House).
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