Autor: abocamabogados

El Juzgado de lo Social nº 1 de Mataró ha dictado sentencia en fecha 09/06/16 que estima íntegramente la demanda de nuestro cliente, panadero de profesión. En la demanda el actor reclamaba el pago de días festivos trabajados y de dinero que percibía de forma mensual en mano mediante la entrega de un sobre en metálico y no declarado en su nómina con los perjuicios de cotización que ello implica.

Celebrado el acto de juicio, la Jueza ha considerado probadas las alegaciones del trabajador condenando a la empresa demandada a pagarle las diferencias no abonadas y que ascendían a más de 3.000.-€.

Es importante, en casos como éste, ingresar el dinero que se percibe en mano en la cuenta bancaria donde se ingresa la nómina para acreditar su pago regular, mensual, así como conservar los sobres escritos a mano de la empresa para aportarlos al acto de juicio y hacerlos valer como documental.

Departamento de Derecho Laboral

En relación a la impugnación de liquidaciones de plusvalía sobre transmisiones que no han generado ganancias, empiezan a proliferar la existencia de sentencias que decretan que los importes fijados como máximos no deben ser aplicados en todas las operaciones de transmisión.

La sentencia 00144/2015, de 13 de julio de 2015, del Juzgado Contencioso nº Tres de Zaragoza, Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (Sala de lo Contencioso-Administrativo Sentencia 553/2012 de 22 de mayo de 2012 y Sentencia 310/2012 de 22 de marzo de 2012) y del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 13, y una más reciente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que se pronuncia a favor de Eroski contra el Ayuntamiento de Leganés.

En este caso, Eroski transmitió con pérdidas en 2012 una serie de bienes inmuebles ubicados en el Centro Comercial Avenida M-40; todo y así, el Ayuntamiento exigió a la compañía 902.830 euros por el impuesto sobre plusvalía municipal.

La regulación del IIVTNU, si se puede, debe interpretarse de forma que sea constitucional, y ello sólo se consigue si se considera que su cálculo es un máximo, importe que se podrá reducir o anular si se demuestra que la plusvalía ha sido menor o inexistente.

Si bien con argumentaciones diferentes, estos pronunciamientos revelan la injusta regulación del IIVTNU y son, en opinión de diversos autores, el anticipo de una declaración de inconstitucionalidad que se producirá en cuanto jueces y tribunales definan las cuestiones de inconstitucionalidad ya presentadas ante el Alto Tribunal.

Los tribunales, por tanto, están comenzando a rechazar la aplicación de este impuesto en los términos automáticos en que ha sido configurado y sobre los que hasta no hace mucho, no había demasiada discusión, con lo que es conveniente analizar rigurosamente aquellos casos que pudieran tener un encaje con la doctrina que parece va consolidándose, siempre bajo un criterio de prudencia fiscal.

Área de Derecho Administrativo

El Consejo Plenario del Ayuntamiento de Barcelona ha aprobado definitivamente el pasado viernes 27 de mayo los Planes especiales de establecimientos de concurrencia pública y otras actividades del distrito de Gràcia.

El documento pone al día el Plan de Usos del 2001, que fue modificado en el 2005 y era el que seguía vigente a día de hoy.

El nuevo Plan levanta la prohibición de actividades que no son de restauración o de ocio nocturno y flexibiliza la posibilidad de abrir establecimientos de pública concurrencia en los barrios del norte, afectados por la restricción actual de licencias que impone el plan vigente, en los que la actual legislación europea impide la regulación preventiva.

El cambio fundamental es la posibilidad de tomar la iniciativa para resolver el problema de saturación de licencias de actividades de restauración en el centro de la Vila a través de diferentes vías:

– Aumento de las inspecciones para conseguir revocar licencias de oficio: por caducidad (más de dos años sin actividad), por sanciones sin resolver o por malas condiciones del establecimiento.

– Creando un censo actualizado de licencias en orden decreciente. El documento propone actualizar el censo de licencias admitidas en las zonas saturadas y de contención, y si se revoca o caduca una licencia, se restará de la cantidad de licencias del censo y ya no se podrá volver a recuperar.

– Creación de elementos de transparencia de las licencias: web o mapa explicativo y canales de comunicación estables con los vecinos sobre este tema.

– El plan distingue diferentes zonas en función del censo de locales y de la realidad urbanística del distrito. Así distingue entre la Zona Saturada, dónde se establecen los usos más restrictivos, que comprende el interior de la Vila de Gràcia; la Zona de Contención, dónde se evitará la apertura de nuevos establecimientos cuando se supere el número de los ya existentes y englobará la corona de la Vila de Gràcia, Gràcia Nova y Camp d’en Grassot; las Zonas Perimetrales (Eixample y Sarrià-Sant Gervasi) que se regularán de acuerdo a lo establecido en la ordenación de usos y actividades del distrito vecino; y las Zonas Genéricas, que son los barrios del Norte, donde el número de establecimientos es muy bajo y en los que se facilitará el aumento de las actividades siempre que no contravenga el equilibrio entre las actividades y las necesidades de la población residente.

Departamento de Derecho Urbanístico

Sentencia nº 148/2016 de 27 de abril de Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Valencia:

APARTAMENTOS TURÍSTICOS. LEGISLACIÓN APLICABLE. La sentencia considera que los apartamentos turísticos deben diferenciarse de la actividad hotelera e incide en que, para el ejercicio de la actividad hotelera se exige que cuente con licencia, certificado o autorización exigida por otros departamentos o administraciones públicas, mientras que en el caso de las viviendas turísticas, sólo se exige una comunicación previa mediante declaración responsable al servicio territorial de turismo, y en su caso deberá acompañarse licencia de primera ocupación de viviendas. Se estima el recurso contencioso administrativo.

Dicho esto vamos a pasar a estudiar la normativa autonómica que regula las viviendas turísticas, el mentado Decreto 92/2009 y las diferencias existentes con los establecimientos hoteleros regulados en el Decreto 75/2009. Pues bien, lo primero que llama la atención es que para estos últimos el artículo 16, a diferencia del artículo 18 del Decreto 92/2009, exige para el ejercicio de dicha actividad que se cuente con licencia, certificado o autorización exigida por otros departamentos o administraciones públicas, mientras que en el caso de las viviendas turísticas, aquella norma sólo exige una comunicación previa mediante declaración responsable al servicio territorial de turismo, y en su caso deberá acompañarse licencia de primera ocupación de viviendas, siendo clarísima la distinta regulación de una y otra. Por otra parte no podemos equiparar el alquiler de una vivienda turística, que no es más que una cesión de uso a titulo oneroso, realizado con habitualidad y con fines turísticos, vacacionales o de ocio, con la actividad hotelera, pues en las primeras se tilda de habitual por el mero hecho de darle publicidad, entre otras vías, por internet, no siendo consustancial a las mismas la prestación de servicios propios de la industria hotelera (artículo 2 del Decreto 92/2009). Todo lo dicho, y en clara armonía con la necesaria tendencia a simplificar los trámites administrativos y del principio de la ventanilla única, no existiendo en la normativa propia de las viviendas turísticas la exigencia de presentar comunicación ambiental, y sí declaración responsable al servicio territorial de turismo, procede decretar la nulidad de los actos impugnados.

POSICION DE LA DGRN: caso de Valencia.

En nuestro país la doctrina jurisprudencial no es muy rica, sin embargo existe, lo que demuestra la necesidad de cierta parte de la población a solicitar el auxilio de ciertos estamentos.

Existe un control previo de adecuación a la Ley española de los certificados extranjeros, con ello se ha denegado el acceso a la filiación subrogada por ser contraria al orden público. Por lo que en España mientras no se regule la gestación subrogada la problemática se centra en los hombres, pues el art. 7.3 de la Ley 14/2006 (LRHA) permite la inscripción en el registro de la filiación por naturaleza de dos mujeres, pero no de dos hombres.

En este sentido el caso más conocido, es el de un matrimonio homosexual formado por dos esposos que acudieron a California tras haber contratado a una madre gestante.

La Sentencia de Primera Instancia de 15.09.2010 dictada por el Juzgado de 1º instancia de Valencia, declaró que la filiación se determinaba por el parto, o sea, se concede por disposición legal a la madre la filiación del menor, y el Registro Civil consular debe examinar la legalidad del certificado conforme la ley española antes de inscribirse tal filiación, y como está prohibida en España se impidió el acceso al Registro.

Aunque el Tribunal Supremo el 6.2.2014 declaró que no debía aplicarse el art. 10 de la ley 14/2006 por que la filiación ya había sido determinada por una autoridad extranjera (en California) y la cuestión debía centrarse en discutir si dicha decisión era o no contraria al orden público internacional. Tras ésta, el Registro Civil consular denegó la inscripción de filiación, pero tras el recurso la DGRN revocó tal decisión y acordó la práctica de la inscripción en base a las certificaciones extranjeras.

Es decir, el Tribunal Supremo admitió que existía una autoridad extranjera (registro civil de California) donde se hallaba reconocida la filiación de los menores, y por lo que no puede cuestionarse la misma, reduciendo la cuestión litigiosa a si tal decisión puede ser reconocida y desplegar sus efectos.En conclusión, no deniega la inscripción de los niños en el Registro Civil español, pero sí la constancia de su filiación, por considerarla contraria al ordenamiento jurídico internacional al ser una forma de admisión del contrato de gestación subrogada.

En este caso la problemática surgía al ser dos hombres. Dicha situación puede variar en función del tipo de gestación subrogada, y de la pareja. Por ejemplo, una pareja heterosexual que hace una gestación subrogada con su propio material genético, en el país de origen se reconocería la paternidad del hombre. Debiendo la madre gestante renunciar a dicha maternidad en el país de origen. En cuyo caso, cada estado tiene sus propias normas al respecto del periodo de renuncia. Esta fase se realiza ante la Corte extranjera. Con la renuncia de la madre gestante, que no biológica, solo tiene un progenitor el bebé, con el que regresa a España. Una vez aquí la madre biológica (por que ha donado el material genético, pero no es la madre legal en España ya que no ha parido a ese bebé) debe iniciar el proceso de adopción del hijo de su pareja, se inscribirá la maternidad como adoptiva, y la paternidad vendrá reconocida por el país de origen de la madre gestante.

La situación ha sido así hasta mediados del año 2014, cuando el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos dictó sentencia el 26 de junio de 2014 en dos casos de Francia, 65192/11 (Mennesson c/ Francia) y 65941/11 (Labassee c/ Francia), y declaró que se violaba el art. 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos al no reconocer la relación de filiación entre los niños nacidos mediante vientre de alquiler y los progenitores que han acudido a este método reproductivo, apelando al interés superior del menor.

Ello ha supuesto una gran revolución en nuestro ordenamiento jurídico, pues al sentar un precedente en la Unión Europea, el Ministerio de Justicia ordenó en el mes de julio de 2014 a los Consulados españoles, que efectuaran la inscripción de los niños nacidos de gestación por sustitución, de manera que se transcribe en el registro civil la filiación que figura en la Sentencia judicial, sin que conste la gestante como madre del bebé.

Departamento Derecho de Familia

Aquellas personas que quieren ser padres, hacen todo lo posible para lograrlo acudiendo a cualquier lugar del mundo, saltándose prohibiciones legislativas para conseguir su sueño.

Sin entrar a polemizar cuestiones que deberían derivarse a la filosofía del derecho, a la ética o moral, no podemos dejar de observar una situación que se viene dando en este país, y que existe y despliega sus efectos, con más o menos acierto.

Por ello no debería olvidarse el legislador de la GESTACIÓN SUBROGADA. Situación ilegal en este país, por cuestiones morales o éticas, pero que en el fondo se viene convirtiendo en una realidad de según datos del año 2014, superan el millar de menores españoles nacidos por este método.

Por tanto, no puede limitarse lo que por la globalización produce efectos en nuestro país. Somos ciudadanos del mundo. Y estos menores viven y residen en España, y las autoridades deben ser responsables también con ellos. Este “desvío de mirada” se contradice con el gran principio del BENEFICIO DEL MENOR.

No somos el único país que prohíbe tal maternidad, Francia, Italia, Alemania, Holanda y Suecia, entre otros, también la prohíben; mientras que India, EEUU, Rusia y Ucrania, la admiten con fines lucrativos. Sin embargo, Reino Unido, Australia, Canadá, Grecia, Brasil, México-Distrito Federal-, México-Tabasco-, Israel y Sudáfrica rechazan el convenio gestacional si presenta fines comerciales.

En el ámbito Normativo Internacional puede indicarse que la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya, está trabajando para constituir un grupo de expertos para analizar la viabilidad de la elaboración de un instrumento internacional.

NUESTRO ORDENAMIENTO. LEGISLACION
En estos momentos nos hallamos ante una regulación básica o primaria contenida en el Código Civil de 1981, modificado posteriormente por la entrada en vigor de la Constitución Española, que igualó los derechos de la filiación matrimonial de la ilegitima.

Además, desde 2006 contamos con la Ley de Reproducción Asistida de 26.05.2006, y es en esta legislación donde se niega la gestación subrogada en el art. 10.1: “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o un tercero”.

Del mismo modo, se cierra tal posibilidad al declarar que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución se determinara por el parto.

El ordenamiento jurídico liga el concepto de la maternidad al parto, “mater sempercest” y no concibe una división del concepto gestación y parto lo que supone alterar el postulado tradicional.

Departamento Derecho de Familia

Se ha conseguido dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya beneficiosas para nuestros clientes, vecinos de la localidad de L’Escala. En ambas resoluciones se reiteran pronunciamientos anteriores, del mismo Tribunal, en el sentido de que el Consistorio de la citada localidad debe cumplir “in natura” con la Sentencia que decreta el derribo de la finca, por no poderse amparar en la nueva concesión de una licencia para evitar la demolición.

En la segunda Sentencia, el Tribunal comparte el criterio de este despacho, al afirmar que un proceso no puede ser suspendido del trámite de sentencia por prejudicilidad homogénea. Entiende la Sección 3º del Tribunal que existe tesis del Tribunal Supremo amplia y pacífica para desvirtuar la decisión del art. 43 de la LEC, y que hallándonos ante el más amplio de efecto de cosa juzgada no puede transmutarse en una ejecución por sustitución.