Autor: abocamabogados

La sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, 8/2016 de 22 de enero, reafirma la importancia el plan de parentalidad.

Son muchos los clientes que cuando se les pregunta por el contenido del plan de parentalidad les da pereza, o no prestan suficiente atención en el mismo. Si bien es cierto que existe un contenido mínimo, cuando se precisa un cambio en las medidas como en el caso de autos, (de exclusiva a compartida) cobra especial interés el mismo, pues es el mecanismo por el que podemos ofrecerle al Juez la seguridad de que hemos pensado en como gestionar nuestro tiempo con el menor.

«El plan de parentalidad propuesto por el padre es genérico y nada concreto, siendo además desaconsejable que tras 4 años rigiendo un régimen de guarda que no ha sido perjudicial se quiera modificar sin garantías de que puedan ser más beneficiosas».

En resumen se demuestra que un documento que parece vanal, por ser exigido por ley, puede decantar la elección judicial.

AP Girona, Sec. 1.ª, 8/2016, de 22 de enero

La sentencia 38/2015 de 25 de mayo de 2015, nº de recurso 84/2014 del TSJC casa una sentencia de segunda instancia por error patente en la valoración de la prueba, que incorpora conclusiones ilógicas e irracionales.

Como establece ampliamente la jurisprudencia del TS (26-9-08/ 6-11/08) y el propio TSJC, 6-07-09), cuando se ha denunciado reiteradamente la vulneración de derechos fundamentales por infracción de valoración de prueba, y de la revisión probatoria se advierta que las conclusiones extraídas son absurdas, con error patente, notorio y ostensible, o que contradigan los mas elementales criterios de la lógica o se adopten criterios irracionales o desorbitados, se vulnera el mandato del art. 24 CE.

Por ello, al constar acreditado en autos que ambas partes mantienen buena relación y adecuada vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores (233-11-1 a) y la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y procurarles un entorno adecuado. Asimismo, también se acreditó la dedicación del padre a la atención de los hijos antes de la ruptura y la existencia de una propuesta de convenio regulador que no fue ratificada por la ex mujer, en la que se convenía la custodia compartida y siendo que los domicilios y horarios y actividades de los hijos y progenitores, procede acordar una custodia compartida entre los cónyuges.

Tal y como establece la Jurisprudencia del TS, en sentencias de fechas 7.7.2006 y 27.3.2009, “la idea que se mantiene desde el principio es que nadie puede ser forzado a mantenerse en situación de copropiedad (nemo invitus compellitur ad communionem), que no es sino un estado transitorio mirado con disfavor por el ordenamiento jurídico (communio set mater discordarum).

La misma idea que subyace en el Código Civil de Catalunya, donde esta facultad se encuentra reconocida en el art. 552.10 cuando indica en su número primero que: “cualquier cotitular puede exigir, en cualquier momento y sin expresar sus motivos, la división del objeto de la comunidad”, así como en el art.552-11, 1º en el que se afirma que: “cualquiera de los cotitulares, si no se ponen de acuerdo para dividir la comunidad o para someter la división a un arbitraje, puede instar a la autoridad judicial para que efectúe la división”.

En este sentido y en torno a la aplicación analógica de los arts. 782 a 789 de la LEC para la denominada división de herencia, puede entenderse como modo de evitar la solución última de la pública subasta, potenciando la formación de lotes, puede acogerse lo establecido en los artículos 806 a 811 de la LEC, debiéndose reservarse para el trámite de ejecución de sentencia la integración y valor de cada lote, compensaciones en metálico y sistema de adjudicación, que en defecto de pacto, será el del sorteo.

• El divorcio de mutuo acuerdo ante notario es plenamente aplicable desde el 23.7.2015 siempre que no existan hijos menores o incapacitados.

• El divorcio ante notario tendrá los mismos efectos que el divorcio judicial.

• Tendrá eficacia la pensión compensatoria que hayan fijado las partes en el convenio regulador aprobado ante notario.

• Se mantienen los distintos efectos fiscales de las crisis matrimoniales en base a la existencia o no exclusivamente de una resolución judicial que homologue o apruebe el convenio regulador en los casos de separación, divorcio o nulidad.

• Dispone el art. 55 de la Ley 35/2006 de 28 de noviembre del IRPF que las pensiones compensatorias a favor del cónyuge y las anualidades por alimentos, con excepción de las fijadas en favor de los hijos del contribuyente, satisfechas ambas por decisión judicial, podrán ser objeto de reducción en la base imponible.

• Como hasta ahora, la pretendida reducción solo era aplicable cuando existía resolución judicial que aprobara el convenio o de sentencia judicial en los procesos contenciosos, la inexistencia de resolución judicial puede provocar la imposibilidad de reducción de la base, dado que la Ley de IRPF no ha sido modificada a la par que la de Jurisdicción Voluntaria, por lo que la polémica puede estar servida hasta que puedan existir resoluciones vinculantes de la AEAT o del TEAC o de la DGRN.

• En cuanto a las anualidades por alimentos percibidas por los hijos de sus padres tributaban exclusivamente en el padre obligado a pagarlas, es decir, a diferencia de la pensión compensatoria, no disminuye sus rendimientos, y a cambio no constituyen renta de los hijos que las perciban.

• A nivel de la plusvalía municipal también está no sujeta la transmisión de inmuebles derivada del cumplimiento de sentencias judiciales en casos de crisis matrimoniales, por lo que actualmente no se prevé para la disolución notarial.

Se ha desestimado el recurso por considerar que no se ha vulnerado el derecho a la intimidad de la menor, pues la madre accedió a esa cuenta ante los signos claros de que se estaba desarrollando una actividad presuntamente criminal en la que no cabía excluir la victimización de su hija. Por ello el Alto Tribunal afirma que no puede el ordenamiento hacer descansar en los padres unas obligaciones de velar por sus hijos menores y desposeerlos de toda capacidad de control en casos como el presente, en que las evidencias apuntaban inequívocamente en esa dirección.

Del mismo modo se ha aclarado en la sentencia que la menor no protesto por esa intromisión en su intimidad, sino que además ha refrendado con sus declaración el contenido de las comunicaciones con el agresor.

En definitiva como dice el fallo de la sentencia: estamos ante espacios de privación e intimidad que esos derechos como cualquier otro pueden verse sometidos a restricciones en aquellos casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al interés de la persona en mantener la privacidad de determinada información.

La Sala Primera, de lo Civil, en su sentencia de 678/2015, de 11 de diciembre estipula que el pacto sobre pensión compensatoria incluido en el convenio regulador que excluía como causa de extinción la convivencia marital de la esposa con tercero: tiene valor vinculante en cuanto derecho disponible, regido por la autonomía de la voluntad. Pues habrán de tenerse en cuenta los acuerdos del convenio regulador, con respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público.

Reconoce el Tribunal Supremo que existe un cambio para admitir el proceso de modificación de medidas. “Se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que justifica fijar una custodia compartida por la edad de la menor”. En el momento de dictar la sentencia tenía 2 años, ahora tiene 10.

Al existir una guarda y custodia compartida, ya no se podrá atribuir la vivienda familiar de manera indefinida y permanecerá la madre en ella durante un año, para facilitarles la transición a una nueva vivienda.